Connect with us

Hukuk ve Finansal Ç:özümler

COVID-19 salgınının sözleşmesel yükümlülüklere etkisi

Yayın tarihi:

-

Çin’de ortaya çıkan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından küresel salgın ilan edilen COVID-19 başta Avrupa ülkeleri ve Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere tüm dünyayı etkisine almıştır. Küresel salgının dünya ticaret hacmine ve ekonomiye negatif etkisi her geçen gün artmaktadır.

Ülkemizde küresel salgının yayılmasını sınırlandırabilmek ve sonlandırabilmek için arka arkaya tedbirler alınmakta ve alınan tedbirlerin devam etmesi beklenmektedir. Salgının ekonomiye olan etkilerinin hafifletilmesi, sürecin en az zararla atlatılması için destek paketleri açıklanmaktadır.

Ülkemiz başta olmak üzere belirli devletler tarafından kontrollü normalleşmeye yönelik planlamalar yapılmakta olsa da, salgının tam olarak önüne geçilememesi ya da aşının/tedavinin henüz tam olarak bulunamaması sebebiyle uzun bir dönem tedbir yükümlülüklerinin hayatımızda yer alacağı aşikârdır. Keza Kuzey yarımkürede havaların ısınmasıyla virüsün cansız ortamlardaki direnci düşmekte ve göreceli olarak vaka sayıları azalmakta olsa da havaların soğumasıyla birlikte salgının ne şekilde ivmeleneceğine yönelik bir öngörüde bulunmak zordur.

Salgının önemli sonuçlarından birisi, bireylerin önceden olduğu gibi özgür ve rahat hareket edememesi; böylece şirket ve kurumların da hareketlerinin belirli ölçülerde kısıtlanmasıdır. Bu durum ise çeşitli hukuki düzenlemeler altında yükümlülükleri olan şirketlerin söz konusu yükümlülükleri yerine getirmesinde sorunlar ile karşılaşmalarına sebep olmaktadır.

Rüzgâr enerjisi sektöründe akdedilen türbin tedarik ve servis sözleşmeleri, taraf olarak iş sahibi ile yükleniciyi ihtiva etmekte; karışık ve belirli bir düzen içerisinde yerine getirilmesi gereken işleri düzenlemektedir. Bu yükümlülükleri yerine getirilmesi sürecinde COVID-19 salgınının bir engel olarak karşımıza çıktığı ve tarafların yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde olumsuz etkiye sahip olduğu görülmektedir.

Bu makalenin amacı, COVID-19 salgınının hukuk düzeninde türbin tedarik ve servis sözleşmeleri taraflarını ne şekilde etkileyebileceğini irdelemektir. Bu etkileme ihtimalini ise, yaygın olarak türbin tedarik ve servis sözleşmelerinde yer alan “mücbir sebepler”, “istisnai olaylar” gibi düzenlemeler tahtında değerlendireceğiz.

Ekseriyetle türbin tedarik ve servis sözleşmeleri mücbir sebep (force majeure) hükümleri ihtiva etmektedir. 

Her ne kadar farklılık arz eden düzenlemeler görülse de mücbir sebep tanımı genellikle şu şekilde yapılmaktadır: 

“Bir tarafın kontrolünün ötesinde ve ilgili tarafın mukavemet gösteremediği ve üstesinden gelemediği, söz konusu tarafın kusurundan veya eylemlerinden kaynaklanmayan, öngörülmesi mümkün olmayan ve ilgili tarafın yükümlülüklerinin ifasına kısmen ya da tamamen engel olan olay.” 

Mücbir sebepler –tahdidi olarak sayılmaksızın– örneklendirilirken genellikle mahiyeti itibariyle sıra dışılık ve aşırılık arz eden savaş, sel, terörizm, deprem, darbe, tsunami, çığ gibi olaylara atıf yapılır.

Mücbir sebebin sonucu ise, maruz kalan tarafın yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getirmekten muaf kılınması ve bu sebeple karşı tarafta doğabilecek zararları tazmin etme yükümlülüğü altına girmemesidir (Bazen türbin tedarik firmaları mücbir sebep vukuunda kendi zararlarını iş sahibine tazmin ettirmek istemektedirler, dikkat edilmesi gereken bir konudur.).

Harici olaylar (excluded events) olarak düzenlenen belli başlı durumlar ise, mücbir sebepteki gibi sıra dışılığı ve aşırılığı ihtiva etmeyen; ancak meydana gelmesi durumunda ilgili tarafın (çoğunlukla yüklenicin) garanti, ayıp giderim, tazmin, edimlerin ifası ve benzeri yükümlülüklerini yerine getirmekten imtina edebilmesine ve/veya bunlara yönelik sorumsuzluğunun öngörülmesine imkân tanıyan sözleşmesel yapılardır.

Harici olayları tanımlarken genellikle türbinin iş sahibi tarafından durdurulması, yüklenicinin saha veya türbin erişiminin olmaması, üçüncü kişi müdahalesi gibi günlük hayatta karşılaşılması daha muhtemel olan durum ve olaylara atıf yapılır.

Gerek mücbir sebebin, gerekse harici olayların meydana gelmesi (veya meydana geldiğinin iddia edilmesi) durumunda yüklenici bu durumu gündeme getirebilir (claim) ve belli başlı haklarının olduğunu iş sahibine karşı ileri sürebilir. Bu gibi bir iddia (claim) ile karşılaşılması iş sahipleri tarafından arzulanmayan bir durumdur zira çalışmayan veya geç devreye alınan her bir türbinin günlük; hatta saatlik olarak sebep olduğu kayıplar ciddi boyutlara ulaşmaktadır.

Yukarıdaki nazari açıklamalardan sonra COVID-19 salgınının ilgili sözleşmelere yönelik muhtemel etkilerini değerlendirebiliriz. Örnek vermek gerekirse;

  1. Uluslararası ve/veya ulusal seyahat kısıtlamaları sebebiyle yüklenici firma insan gücünü nakletmekte zorlanabilir,
  2. Yüklenici firmanın da belirli parça ve malları taşeronlarından tedarik ettiği dikkate alındığında, ilgili parça ve malların tedarik edilememesi sebebiyle yedek parça/parça tedarikinde sorun olabilir,
  3. Karantina ve sokağa çıkma yasağı sebebiyle SCADA ve/veya uzaktan gözleme (remote monitoring) sistemlerinin bulunduğu merkezlere insan gücünün intikali sağlanamayabilir ve hızlı tepki verme yükümlülüğü yerine getirilemeyebilir,
  4. Yukarıda sayılan sorunlar yüklenicinin taşeronlarında meydana gelebilir ve
  5. Daha pek çok farklı sorun ve durum ile karşılaşılması ihtimal dâhilinde olabilir.

Bazı yüklenici firmaların sorumsuzluk/zarar iddiası (claim) ileri sürmekte ne kadar istekli oldukları dikkate alındığında, iş sahiplerinin daha dikkatli ve mukavemet göstermeye hazır olmaları önem taşımaktadır.

Mücbir sebep ve harici olayların meydana gelmesi durumunda yükleniciler gerek –çoğunlukla– sözleşmesel hükümler uyarınca; gerekse mevzuat tahtında ilgili durumları bertaraf etmeye yönelik önlemler almakla yükümlüdürler (obligation to mitigate consequences). Bu durumda ise alınabilecek tüm tedbirler alınmadan ileri sürülen sorumsuzluk/zarar iddiasına (claim) itibar edilmemelidir. Yukarıda verdiğimiz örneklere paralel olarak karşı örnek vermek gerekirse;

  1. Türkiye’de ulusal seyahat kısıtlamalarının istisnaları arasında enerji sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin çalışanları yer almakta; keza sistemden –gerekçeleri izah etmek suretiyle– seyahat izni alınmasına müsaade edilmektedir. Uluslararası seyahat kısıtlamasının olması durumunda ise, yüklenici tarafından ilgili ülkedeki işleri –mümkün olması halinde– söz konusu ülkede yer alan bir alt-yükleniciye taşere etme ihtimali değerlendirilmelidir,
  2. Yüklenicinin bir tedarikçisinden kaynaklanabilecek gecikmenin giderilmesi için yüklenici –daha maliyetli olsa bile– başkaca tedarikçilere başvurmalı; hatta başka bir yükleniciden temin etme yolunu seçmelidir, keza diğer ülkelere etki etmeden önce pandemi vasfını alan COVID-19 sebebiyle yüklenicilerin yedek parça stoku yapmış olmaları da beklenebilir,
  3. Salgının diğer Dünya ülkelerine tesir etmesinden çok önce “pandemi” vasfının verilmesi sebebiyle yüklenicilerin uzaktan kontrol/gözlem faaliyetlerinin aksamaması için gerekli önlemleri almış olmaları beklenmelidir. Zira basiretli bir tacir makul ve yakın riskleri değerlendirip tedbir almakla yükümlüdür ve
  4. Yüklenici, taşeronlarının yükümlülüklerini kolayca ifa etmekten imtina etmelerini önlemek; diğer bir deyişle azami ölçüde taşeronların yükümlülüklerini yerine getirmelerini temin etmekle yükümlüdür. 

Yukarıda verdiğimiz örnekler, elbette her sözleşme zemininde farklılık arz edebilecek veya bazı sözleşmelerde aksine düzenlemelerine yer verilmiş olabilecektir. Ancak burada vurgulamaya çalıştığımız husus, tarafların haklarını sözleşme ve mevzuat zemininde korumaya yönelik tedbirleri almalarının önemli olduğudur.

Herhangi bir sorumsuzluk/zarar iddiası (claim) ile karşılaşılması durumunda itirazları içeren bir karşı ihtarname ile ilgili tarafın pozisyonunu önceden belirlemesi, gelecekte meydana gelebilecek bir uyuşmazlıkta önem arz edecektir.

Hukuk ve Finansal Ç:özümler

Kitlesel fonlama

Yayın tarihi:

-

Yazar

1. Giriş

Doğrudan fonlama sistemi olan kitlesel fonlama, İngilizce’de “crowdfunding” kelimesinin Türkçe karşılığı olarak türetilmiş bir terimdir. Kitlesel fonlama ile bir ürün, organizasyon ya da projenin dijital platformlar aracılığı ile tanıtılması ve gerçekleştirilmesi için gerekli olan fon doğrudan kitle fonlamasına aracılık eden ve elektronik ortamda hizmet veren platformlar aracılığıyla üzerinden temin edilmeye çalışılır. Kitlesel fonlama ile uygun koşullarda finansmana erişimi kısıtlı olan başlangıç aşamasındaki girişimler, ihtiyaç duydukları sermayeye kavuşabilmektedir. Yatırımcılar ise küçük tutarlı fonlarını birleştirerek gelişme potansiyeli taşıdığını öngördükleri projelere erken aşamada ortak olma ya da finansman sağlama imkânı elde etmektedir. Bu yazıda; kitlesel fonlama platformu, kitlesel fonlama ile projelerine fon sağlayabilecek kişilerin kimler olabileceği, kitlesel fonlama çeşitleri açıklanacak olup Türkiye’de kitlesel fonlamaya ilişkin yasal düzenlemeye değinilecek ve kitlesel fonlamanın Sermaye Piyasası Kanunu’nda tabi olmadığı hükümler üzerinde durulacaktır. 

2. Kitlesel fonlama

Kitlesel fonlama; bir projenin gerçekleştirilebilmesi için geleneksel bankacılık sisteminden ve sermaye piyasalarından fon teminine ilişkin yöntem ve araçlara bir seçenek olarak çok sayıda bireyden, yatırımcıdan veya gruptan platformlar vasıtasıyla fon toplamak suretiyle gerçekleştirilen, özellikle dış finansman ihtiyacı bulunan küçük ve orta büyüklükteki işletmeler ile girişimlerin kaynağa erişmelerine kolaylık sağlayan alternatif bir finansman yöntemidir. 

Özetle, planlanan teknoloji ve/veya üretim faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi için kaynak ihtiyacı olan bir projenin ihtiyaç duyduğu fonu sağlamak amacıyla, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenen esaslar dahilinde, Sermaye Piyasası Kanunu’nun yatırımcı tazminine ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın, kitle fonlamasına aracılık eden ve elektronik ortamda hizmet veren platformlar aracılığıyla halktan para toplanması faaliyetidir. 

2.1 Kitlesel fonlama platformu

Paya ve/veya borçlanmaya dayalı kitlesel fonlamaya aracılık eden ve elektronik ortamda hizmet veren kuruluşlar platform olarak adlandırılır. Platformların yasaya uygun şekilde faaliyet gösterebilmesi için Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kitle fonlamasına aracılık etmesine uygunluk verilmesi gerekmektedir. Bu işleme “listeye alınma” veya “listelenme” denir. 

SPK tarafından listeye alınan platformlar https://spk.gov.tr/sirketler/kitle-fonlama-platformlari/listeye-alinan-platformlar adresinden ilan edilmektedir.

Yatırımcı olmak isteyen kişiler platforma üye olmalıdır. Yurt içinde yerleşik ya da yerleşik olmayan tüm gerçek veya tüzel kişiler kitle fonlamasında yatırımcı olabilir. Bunun için kimlik doğrulamalarının yapılması, üyelik sözleşmesinin imzalanması ve kitle fonlaması faaliyetleri genel risk bildirim formunun onaylanması gerekmektedir.

2.2. Kitlesel fonlama ile projesine fon sağlayabilecek kişiler

Girişimciler ve girişim şirketleri, kitlesel fonlama ile projesine fon sağlayabilir. Sermaye Piyasası Mevzuatı’na göre; teknoloji ve/veya üretimle ilgili bir iş fikri olan, bu iş fikri ile ilgili faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi için kaynağa ihtiyaç duyan, bu kaynak ihtiyacını paya veya borçlanmaya dayalı kitle fonlaması yoluyla karşılamak isteyen, Türkiye’de yerleşik, gerçek kişiler ve limited veya anonim şirket türündeki tüzel kişiler girişimci kabul edilmektedir.

Sermaye Piyasası Mevzuatı’na göre; Türkiye’de kurulu olan, gelişme potansiyeli taşıyan, teknoloji ve/veya üretimle ilgili projesine kaynak ihtiyacı bulunan, bu kaynak ihtiyacını paya veya borçlanmaya dayalı kitle fonlaması yoluyla karşılamak isteyen anonim şirketler veya limited şirketler girişim şirketi kabul edilmektedir. Kitle fonlaması ile fon toplayan limited şirketlerin toplanan fonların emanet yetkilisi nezdinde açılan bloke hesabına aktarılması öncesinde anonim şirkete dönüşmesi zorunludur.

2.3. Kitlesel fonlama türleri

Kitlesel fonlama platformları; ödül bazlı, bağış bazlı, hisse bazlı ve borç bazlı platformlar olarak 4 farklı kategoriye ayrılır. Sermaye Piyasası Mevzuatı bunlardan sadece hisse ve borç bazlı olanları düzenler. Ödül ve bağış karşılığında kitle fonlaması faaliyeti Sermaye Piyasası Mevzuatı kapsamında değildir. 

En sık kullanılan yöntemlerden biri olan ödül bazlı kitle fonlaması, platform bünyesinde yer alan bir girişime ya da projeye destek olmak isteyen kişilerin hediyelerle ödüllendirilmesini temel alır.

Bağış bazlı kitle fonlaması yöntemi, genellikle sosyal sorumluluk ya da yardım projelerinde uygulanan bir seçenektir. Yardım amacı taşıyan projelere destek olmak isteyen kullanıcılar, internet aracılığıyla seçtiği platform üzerinden farklı projelere bağış yaparak katkı sağlayabilir. Bir hastalığın ya da sorunun çözümü üzerinde çalışılan projelerde de büyük çoğunlukla bu yöntemi esas alan platformlar tercih edilir.

Hisse bazlı kitle fonlama platformları, kullanıcılarına bir girişime ya da projeye yatırım yapma olanağı tanır. Kullanıcılar, bu platformları tercih ederek, seçtikleri projenin yatırımcısı ya da ortağı olmak için hisse satın alabilir. Girişim ya da proje başarılı olduğu takdirde hisse değerleri artabilir, böylelikle kazanç sağlanır. Girişim veya projenin başarısız olması halinde ise, hisse değerlerinde düşme ya da kayıp yaşanabilir. Yatırımcının bu tarz projelerden beklentisi, şirket yeterli kârlı düzeye geldiğinde elindeki hisseleri başka yatırımcılara belli bir değer üzerinden satmaktır. Hisse bazlı kitlesel fonlama, Sermaye Piyasası Kanunu’nda tanımlanmıştır ve düzenlemeye tabidir. 

Borç bazlı kitlesel fonlama yönteminde proje sahipleri, hedefledikleri fonu belirli koşullar ve zaman dilimi çerçevesinde potansiyel yatırımcılardan borçlanır. En büyük avantajı borçlanmada bir aracı finansal kuruluşun kullanılmaması ve buna bağlı olarak borçlanma maliyetlerin daha düşük olmasıdır. Sistemin güvenliğini sağlamak için girişimciler platformlara teminat vermek durumundadır. Borcun vadesi dolmadan, proje sahibine projenin mülkiyeti teslim edilmez. Yalnızca işletme hakkı teslim edilir.

2.4. Türkiye’de kitlesel fonlamaya ilişkin yasal düzenleme

Türkiye’deki ilk yasal düzenleme 2019 yılının Ekim ayında SPK tarafından, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 5/A Maddesi’ne dayanılarak yapılmıştır ve “Paya Dayalı Kitlesel Fonlama Tebliğ (III –35/A.1)” ismiyle yürürlüğe girmiştir. Ardından 27 Ekim 2021 tarihinde ise bu tebliğin yerine “Kitle Fonlaması Tebliği (III – 35/A.2)” yürürlüğe alınmıştır ve ilk Tebliğ’de yer almayan “borçlanmaya dayalı kitle fonlaması” uygulaması da böylelikle düzenleme kapsamına alınmıştır.

Halen yürürlükte olan son Tebliğ’in (III – 35/A.2), 5. maddesinin 3. fıkrasına göre, kitle fonlaması platformlarının, bu faaliyeti yürütebilmek için SPK’ye başvurarak kurul listesine alınmaları zorunlu tutulmuş ve bu platformlar için aranan şartlar, yine aynı maddenin ilgili fıkralarında sayılmıştır.

Ayrıca platformların, kredi veya ödünç para verme işlerine aracılık edemeyecekleri, pay dışında herhangi bir sermaye piyasası aracı karşılığında kitle fonlaması faaliyeti yürütemeyecekleri, gayrimenkul işleriyle uğraşamayacakları ve projelere ilişkin yatırım tavsiyesi niteliğindeki değerlendirme, analiz ve yorumlarda bulunamayacakları gibi hususlar da, yine aynı düzenleme çerçevesinde platformların gerçekleştiremeyecekleri faaliyetler olarak sayılmıştır (20. Madde ve fıkraları).

2.5. Kitlesel fonlamanın Sermaye Piyasası Kanunu’nda tabi olmadığı hükümler

Kitlesel fonlama platformları ihraççı veya halka açık ortaklık statüsünde değildir. Bu nedenle ihraççı ve halka açık ortaklık ile ilgili hükümler bunlara uygulanmaz. 

Bu platformlar aracılığıyla halktan para toplanması halka arz kabul edilmez. Dolayısıyla izahname hazırlanması ya da ihraç belgesi hazırlama yükümlülüğü ile ilgili hükümler uygulanmaz. 

Kitlesel fonlama faaliyetleri, yatırım hizmeti veya yan hizmetler kapsamında kabul edilmediğinden dolayı bu faaliyetler ile ilgili hükümlere tabi değildir. 

Platformlar ayrıca borsalar, piyasa işleticileri ve teşkilatlanmış diğer pazar yerleri ile ilgili hükümlere de tabi değildir.

3. Sonuç

Geniş bir spektrumdaki yatırımcıdan internet vasıtasıyla dış finansman sağlamaya yönelik alternatif bir finansman yöntemi olan kitlesel fonlamanın ödül bazlı, bağış bazlı, hisse bazlı ve borç bazlı olmak üzere 4 türü bulunmaktadır. Türkiye’de kitlesel fonlamaya ilişkin yasal düzenleme sadece hisse bazlı ve borç bazlı kitlesel fonlamayı kapsamaktadır. Kitlesel fonlama ile fon talep edenlerin Sermaye Piyasası Mevzuatı bakımından ihraççı veya halka açık ortaklık sayılmaması birtakım avantaj ve riskleri de beraberinde getirmektedir. Bu bakımdan, küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin dış finansman sağlamasının önü açılmakta ancak yatırımcılar kurumsallaşmanın oturmaması, tecrübe eksikliği gibi sebeplerle risk altında kalabilmektedir. Kitle fonlaması yoluyla fon talep edenler ile kitle fonlama platformlarının kuruluş ve listeye alınması süreçlerinde aranan nitelik ve şartlar Tebliğ ile düzenlenmektedir.

Av. Hüseyin Alp İlker kimdir?

Lisansı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden; yüksek lisansı Galatasaray Üniversitesi Özel Hukuk Anabilim Dalı’ndandır. Rüzgâr santrali projeleri, havalimanı projeleri, hidroelektrik santral projeleri ve proje finansmanı başta olmak üzere büyük çaplı projelerin hukuki ayaklarını yürütmüş ve tamamlamıştır.

Devamını oku

Hukuk ve Finansal Ç:özümler

Zor ve uzun bir yolculuk: “Kamulaştırma”

Yayın tarihi:

-

Yazar

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 8.11.1983 tarih ve 18215 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Kanun; kamu yararı söz konusu olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların bedelinin belirlenmesi, kim tarafından nasıl ve hangi süreçlerden geçerek kamulaştırılacağı veya idareler arası taşınmaz malların devir işlemlerinin usul ve yöntemlerini düzenlemektedir.

Burada en kritik kavram ‘Kamu Yararı’dır. Kavram, Anayasamızda 8 farklı maddede geçmektedir. Konumuz itibarıyla kamu yararı ile ilgili olarak en önemli maddeler 35. ve 46. maddelerdir. “Madde 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” ve “Madde 46 – (Değişik: 3/10/2001-4709/18 md.) Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararınıngerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Kamulaştırmanın 3 farklı yöntemi olduğunu belirtmek isteriz. Bunlardan ilki 8. madde kapsamına göre satın alma usulü, ikincisi 10. maddeye göre kamulaştırma ve diğeri ise 27. maddeye göre kamulaştırma. 27. Madde acele kamulaştırmaesaslarını belirtmektedir.  27. maddede; “3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu’nun uygulanmasında yurt savunması ihtiyacına veya aceleliğine Cumhurbaşkanınca karar alınacak hallerde veya özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlarda gerekli olan taşınmaz malların kamulaştırılmasında kıymet takdiri dışındaki işlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece yedi gün içinde o taşınmaz 10. madde esasları dairesinde ve 15. madde uyarınca seçilecek bilirkişilerce tespit edilecek değeri, idare tarafından mal sahibi adına 10. maddeye göre yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir Acele kamulaştırma usulü idareye kamulaştırma işlemlerinin neticelenmesini beklemeden kamulaştırılan taşınmaza el koyma imkânı tanıyan olağanüstü bir kamulaştırma usulüdür. Acele kamulaştırmada, kıymet takdiri dışındaki işlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece 7 gün içinde o taşınmaz malın kanunda belirtilen usule göre bilirkişilerce tespit edilecek değeri idare tarafından mal sahibi adına bankaya yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir.

Ülkemiz son yıllarda, yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretimini artırmıştır. Tüm kaynaklardan oluşan toplam kurulu gücümüz 104 bin MW’ı geçmiş ve rüzgar, güneş, jeotermal ve biyokütle enerjisinin payı 24.746 MW’a ulaşmıştır. Özellikle yenilenebilir enerji yatırımlarında en çok tartışılan ve hatta iptaline yönelik davalar açılan konu, kamulaştırma veya acele kamulaştırma kararlarıdır. Yukarıda arz ettiğimiz üzere kamulaştırma kararının en önemli dayanağı kamu yararının mevcudiyetidir.

Kamulaştırma kararının iptali istemli açılan davalarda, Danıştay’ın artık birçok kararında “Öte yandan, Ülkemizin enerji açığı değerlendirildiğinde, dava konusu olayda olduğu gibi Devlet adına lisans verilmek suretiyle yapılan enerji yatırımlarında kamulaştırma ile ilgili diğer hususların yerine getirilmiş olması koşuluyla acelelik halinin bulunduğu da tartışmasızdır.” ifadeleri kullanılarak davalı idare lehine kararlar verildiği bilinmektedir.

Yine Danıştay’ın bir kararında; “Dava konusu işlem ile enerji üretiminde kamu yararı görülmüş ve en kısa sürede enerji üretimine geçilmesinin acelelik hali oluşturması sebebiyle davaya konu taşınmazın acele kamulaştırılmasına karar verilmiştir. Öte yandan, Ülkemizin enerji açığı değerlendirildiğinde, dava konusu olayda olduğu gibi Devlet adına lisans verilmek suretiyle yapılan enerji yatırımlarında kamulaştırma ile ilgili diğer hususların yerine getirilmiş olması koşuluyla acelelik halinin bulunduğu da tartışmasızdır. Bu durumda; davaya konu güneş enerji santralinin kurulması ve bu suretle en kısa sürede elektrik üretiminin sağlanması amacıyla yapılacak kamulaştırmada acelelik halinin bulunduğu sonucuna varıldığından, enerji yatırımının bir an önce yapılabilmesi maksadıyla taşınmaza el konulmasına imkan veren dava konusu Cumhurbaşkanı kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmiştir.

Sonuç olarak değerlendirdiğimizde; kamulaştırma süreci zor, uzun ve oldukça hassas bir süreç olarak karşımıza çıkmakta. Yüksek yargı kararları artık enerji yatırımlarını kamu yararı kavramı içerisinde değerlendirmektedir. Bu süreci başarıyla tamamlayabilmek sadece mevzuata uygun hareket etmekle değil, taşınmaz maliklerine, yapılacak yatırımın neden ve nasıl kamu yararı taşıdığını iyi anlatabilmekle mümkündür.

Devamını oku

Hukuk ve Finansal Ç:özümler

EPDK Güç Aşımı Cezalarına Yönelik Hukuki Değerlendirme

Yayın tarihi:

-

Yazar

EPDK-GÜÇ AŞIMI CEZALARI

2021 yılının ortalarında EPDK Denetim Dairesi Başkanlığı, rüzgâr enerjisi yatırımcılarının bir kısmına soruşturma raporu göndererek savunma vermelerini istedi. Bu soruşturmanın konusu; geçmiş yıllara ait üretimlerde, lisansa kayıtlı kurulu güç ile üretilebilecek azami üretim miktarının aşılarak YEKDEM kapsamında haksız gelir edilmesinin mevzuat hükümlerine aykırılık taşıdığı ve sebepsiz zenginleşmeye neden olunduğunun belirtilmesiydi.

Şirketlerin savunma göndermelerinin ardından, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu şirketlere iki kurul kararı gönderdi. Bunlardan ilkinde şirketin ihtar edilmesine ve konuya ilişkin olarak hakkında yürütülen soruşturmanın sonlandırılması, ikinci kararda ise fazladan yapıldığı iddia edilen bedelin hesaplanacak faizi ile birlikte EPİAŞ tarafından tahsil edilmesine karar verildi.

EPDK kurul kararları üzerine rüzgâr enerjisi yatırımcıları kararların hukuka uyarlı olmadığını düşünerek iptali istemli davalarını Ankara idare mahkemelerinde açtılar.

Kurumun bu konuya yönelik davaya konu idari işlemlerini iki açıdan değerlendirmek gerekmektedir.

Birincisi, EPDK‘nın idari işleme konu kararı almasına; sebep, şekil, unsur, konu, amaç ve yetki açısından haiz olup olmadığıdır. Yenilenebilir Enerji Kaynakları Destekleme Mekanizmasının (YEKDEM) işletilmesi EPİAŞ tarafından yapılmaktadır. TEAİŞ’ın verilerine göre YEKDEM dâhilindeki firmalara aylık olarak ödemeler EPİAŞ tarafından gerçekleştirilmektedir.

EPDK hukuka aykırı bir durum tespiti karşısında; öncelikle Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Yaptırımlar ve yaptırımların uygulanmasında usul” başlığı altında 16/1-b’de “Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına ve talimatlara aykırı hareket edildiğinin saptanması hâlinde, aykırılığın niteliğine göre aykırılığın otuz gün içinde giderilmesi veya tekrarlanmaması ihtar edilir ve yapılan yazılı ihtara rağmen aykırı durumlarını devam ettiren veya tekrar edenlere beş yüz bin Türk Lirası idari para cezası verilir.” hükmüne göre hareket ederek öncelikle şirketlere idari para cezası verme yetkisi bulunmaktadır.

Ancak soruşturma raporlarında belirtilen fazla üretime ilişkin EPDK’nın kurul kararı ile fazla yapıldığı iddia edilen üretimlere dönük bedellerin EPİAŞ‘a faiziyle iade edilmesi yönünde aldığı kararda, ne kadar ödeme yapılacağı, bu ödeme miktarının nasıl hesaplandığı, hangi gün ve hangi saatte güç aşımı yapıldığı belirtilmemektedir. Danıştay ilke kararlarında idari işlemde açıklık (şeffaflık) ilkesini , “devletin ekonomik, siyasî, idarî ve sosyal konularda aldığı kararlara ve yaptığı uygulamalara, bireyler tarafından zamanında ve güvenilir bir biçimde erişilebilmesi” olarak tanımlanmaktadır. Ayrıca EPİAŞ’ın yatırımcıya yaptığı var ise fazla ödemenin iadesine yönelik kararı EPDK’nın almasının hukuki açıdan da tartışılması gerekmektedir.

İkinci değerlendirmemiz ise idari işlemin geriye yürümemesi prensibidir. İdari işlem ve kararların gerek geri alınması, gerekse kaldırılması konusunda en başta göz önünde tutulan esas bunların doğurduğu birel ve özgül sonuçların değişmezliğidir. Hukukun genel ilkelerinden olan bu kural, hukuki güven ve kararlılık gereğine dayanmakta, işlem ve kararların bireyler lehine meydana getirdiği durumlara riayeti zorunlu kılmaktadır. (DURAN Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, s. 421-422). Uyuşmazlığın ilgilisinin hilesi veya gerçek dışı beyanı ve/veya idareyi aldatması sonucu gerçekleşip gerçekleşmediği noktasına hasredilmesi gerekmektedir. Nitekim sayaç okumaları ve bu sayaca göre üretim yapılan elektriğin bedelinin ödemesi rüzgar enerjisi şirketleri tarafından yapılmamaktadır. Bu yönden yapılacak değerlendirmede, şirketlerin lisansında kayıtlı geçici kabulü yapılmış kurulu güç ile saatlik olarak gerçekleştirilebilecek azami üretim miktarının aşılarak soruşturma raporunda belirtilen fazladan gelir elde edildiği sebebine istinaden, elde edilen YEK toplam bedeli ödemelerinden hilesi veya idareyi yanıltıcı nitelikteki yanlış beyanları sonucu yararlanmadığı ortadadır. İadesi talep edilen bedellerin EPİAŞ tarafından hesaplanarak şirketlere ödendiği açık ve nettir. Şirketlerin herhangi bir hilesi veya yanıltıcı beyanının da bulunmadığı ve söz konusu işlemlerin açık hataya dayalı olarak tesis edilmediği, aksine tüm idari işlemlerin süreçlerinin idarenin katılımı ve onayıyla gerçekleştirildiği ve şirketler açısından elde edilen menfaatlerin korunması gerektiği düşünülmektedir.

Bu iki değerlendirme neticesinde; yatırımcılara gönderilen EPDK kurul kararlarına yönelik idari işlemlerin tesisinde sebep, şekil, unsur, konu, amaç ve yetki hususlarına haiz olup olmadığı ve idari işlemin geriye yürümemesi prensibine uygun hareket edilip edilmediği noktasında kalmaktadır. Bu açılardan yapılan değerlendirmelerle ilgili kurul kararlarının yargı kararları ile iptal edilebileceği düşünülmektedir.

Devamını oku

Trendler