COVID-19 salgınının sözleşmesel yükümlülüklere etkisi

Çin’de ortaya çıkan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından küresel salgın ilan edilen COVID-19 başta Avrupa ülkeleri ve Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere tüm dünyayı etkisine almıştır. Küresel salgının dünya ticaret hacmine ve ekonomiye negatif etkisi her geçen gün artmaktadır.

Ülkemizde küresel salgının yayılmasını sınırlandırabilmek ve sonlandırabilmek için arka arkaya tedbirler alınmakta ve alınan tedbirlerin devam etmesi beklenmektedir. Salgının ekonomiye olan etkilerinin hafifletilmesi, sürecin en az zararla atlatılması için destek paketleri açıklanmaktadır.

Ülkemiz başta olmak üzere belirli devletler tarafından kontrollü normalleşmeye yönelik planlamalar yapılmakta olsa da, salgının tam olarak önüne geçilememesi ya da aşının/tedavinin henüz tam olarak bulunamaması sebebiyle uzun bir dönem tedbir yükümlülüklerinin hayatımızda yer alacağı aşikârdır. Keza Kuzey yarımkürede havaların ısınmasıyla virüsün cansız ortamlardaki direnci düşmekte ve göreceli olarak vaka sayıları azalmakta olsa da havaların soğumasıyla birlikte salgının ne şekilde ivmeleneceğine yönelik bir öngörüde bulunmak zordur.

Salgının önemli sonuçlarından birisi, bireylerin önceden olduğu gibi özgür ve rahat hareket edememesi; böylece şirket ve kurumların da hareketlerinin belirli ölçülerde kısıtlanmasıdır. Bu durum ise çeşitli hukuki düzenlemeler altında yükümlülükleri olan şirketlerin söz konusu yükümlülükleri yerine getirmesinde sorunlar ile karşılaşmalarına sebep olmaktadır.

Rüzgâr enerjisi sektöründe akdedilen türbin tedarik ve servis sözleşmeleri, taraf olarak iş sahibi ile yükleniciyi ihtiva etmekte; karışık ve belirli bir düzen içerisinde yerine getirilmesi gereken işleri düzenlemektedir. Bu yükümlülükleri yerine getirilmesi sürecinde COVID-19 salgınının bir engel olarak karşımıza çıktığı ve tarafların yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde olumsuz etkiye sahip olduğu görülmektedir.

Bu makalenin amacı, COVID-19 salgınının hukuk düzeninde türbin tedarik ve servis sözleşmeleri taraflarını ne şekilde etkileyebileceğini irdelemektir. Bu etkileme ihtimalini ise, yaygın olarak türbin tedarik ve servis sözleşmelerinde yer alan “mücbir sebepler”, “istisnai olaylar” gibi düzenlemeler tahtında değerlendireceğiz.

Ekseriyetle türbin tedarik ve servis sözleşmeleri mücbir sebep (force majeure) hükümleri ihtiva etmektedir. 

Her ne kadar farklılık arz eden düzenlemeler görülse de mücbir sebep tanımı genellikle şu şekilde yapılmaktadır: 

“Bir tarafın kontrolünün ötesinde ve ilgili tarafın mukavemet gösteremediği ve üstesinden gelemediği, söz konusu tarafın kusurundan veya eylemlerinden kaynaklanmayan, öngörülmesi mümkün olmayan ve ilgili tarafın yükümlülüklerinin ifasına kısmen ya da tamamen engel olan olay.” 

Mücbir sebepler –tahdidi olarak sayılmaksızın– örneklendirilirken genellikle mahiyeti itibariyle sıra dışılık ve aşırılık arz eden savaş, sel, terörizm, deprem, darbe, tsunami, çığ gibi olaylara atıf yapılır.

Mücbir sebebin sonucu ise, maruz kalan tarafın yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getirmekten muaf kılınması ve bu sebeple karşı tarafta doğabilecek zararları tazmin etme yükümlülüğü altına girmemesidir (Bazen türbin tedarik firmaları mücbir sebep vukuunda kendi zararlarını iş sahibine tazmin ettirmek istemektedirler, dikkat edilmesi gereken bir konudur.).

Harici olaylar (excluded events) olarak düzenlenen belli başlı durumlar ise, mücbir sebepteki gibi sıra dışılığı ve aşırılığı ihtiva etmeyen; ancak meydana gelmesi durumunda ilgili tarafın (çoğunlukla yüklenicin) garanti, ayıp giderim, tazmin, edimlerin ifası ve benzeri yükümlülüklerini yerine getirmekten imtina edebilmesine ve/veya bunlara yönelik sorumsuzluğunun öngörülmesine imkân tanıyan sözleşmesel yapılardır.

Harici olayları tanımlarken genellikle türbinin iş sahibi tarafından durdurulması, yüklenicinin saha veya türbin erişiminin olmaması, üçüncü kişi müdahalesi gibi günlük hayatta karşılaşılması daha muhtemel olan durum ve olaylara atıf yapılır.

Gerek mücbir sebebin, gerekse harici olayların meydana gelmesi (veya meydana geldiğinin iddia edilmesi) durumunda yüklenici bu durumu gündeme getirebilir (claim) ve belli başlı haklarının olduğunu iş sahibine karşı ileri sürebilir. Bu gibi bir iddia (claim) ile karşılaşılması iş sahipleri tarafından arzulanmayan bir durumdur zira çalışmayan veya geç devreye alınan her bir türbinin günlük; hatta saatlik olarak sebep olduğu kayıplar ciddi boyutlara ulaşmaktadır.

Yukarıdaki nazari açıklamalardan sonra COVID-19 salgınının ilgili sözleşmelere yönelik muhtemel etkilerini değerlendirebiliriz. Örnek vermek gerekirse;

1. Uluslararası ve/veya ulusal seyahat kısıtlamaları sebebiyle yüklenici firma insan gücünü nakletmekte zorlanabilir,
2. Yüklenici firmanın da belirli parça ve malları taşeronlarından tedarik ettiği dikkate alındığında, ilgili parça ve malların tedarik edilememesi sebebiyle yedek parça/parça tedarikinde sorun olabilir,
3. Karantina ve sokağa çıkma yasağı sebebiyle SCADA ve/veya uzaktan gözleme (remote monitoring) sistemlerinin bulunduğu merkezlere insan gücünün intikali sağlanamayabilir ve hızlı tepki verme yükümlülüğü yerine getirilemeyebilir,
4. Yukarıda sayılan sorunlar yüklenicinin taşeronlarında meydana gelebilir ve
5. Daha pek çok farklı sorun ve durum ile karşılaşılması ihtimal dâhilinde olabilir.

Bazı yüklenici firmaların sorumsuzluk/zarar iddiası (claim) ileri sürmekte ne kadar istekli oldukları dikkate alındığında, iş sahiplerinin daha dikkatli ve mukavemet göstermeye hazır olmaları önem taşımaktadır.

Mücbir sebep ve harici olayların meydana gelmesi durumunda yükleniciler gerek –çoğunlukla– sözleşmesel hükümler uyarınca; gerekse mevzuat tahtında ilgili durumları bertaraf etmeye yönelik önlemler almakla yükümlüdürler (obligation to mitigate consequences). Bu durumda ise alınabilecek tüm tedbirler alınmadan ileri sürülen sorumsuzluk/zarar iddiasına (claim) itibar edilmemelidir. Yukarıda verdiğimiz örneklere paralel olarak karşı örnek vermek gerekirse;

1. Türkiye’de ulusal seyahat kısıtlamalarının istisnaları arasında enerji sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin çalışanları yer almakta; keza sistemden –gerekçeleri izah etmek suretiyle– seyahat izni alınmasına müsaade edilmektedir. Uluslararası seyahat kısıtlamasının olması durumunda ise, yüklenici tarafından ilgili ülkedeki işleri –mümkün olması halinde– söz konusu ülkede yer alan bir alt-yükleniciye taşere etme ihtimali değerlendirilmelidir,
2. Yüklenicinin bir tedarikçisinden kaynaklanabilecek gecikmenin giderilmesi için yüklenici –daha maliyetli olsa bile– başkaca tedarikçilere başvurmalı; hatta başka bir yükleniciden temin etme yolunu seçmelidir, keza diğer ülkelere etki etmeden önce pandemi vasfını alan COVID-19 sebebiyle yüklenicilerin yedek parça stoku yapmış olmaları da beklenebilir,
3. Salgının diğer Dünya ülkelerine tesir etmesinden çok önce “pandemi” vasfının verilmesi sebebiyle yüklenicilerin uzaktan kontrol/gözlem faaliyetlerinin aksamaması için gerekli önlemleri almış olmaları beklenmelidir. Zira basiretli bir tacir makul ve yakın riskleri değerlendirip tedbir almakla yükümlüdür ve
4. Yüklenici, taşeronlarının yükümlülüklerini kolayca ifa etmekten imtina etmelerini önlemek; diğer bir deyişle azami ölçüde taşeronların yükümlülüklerini yerine getirmelerini temin etmekle yükümlüdür. 

Yukarıda verdiğimiz örnekler, elbette her sözleşme zemininde farklılık arz edebilecek veya bazı sözleşmelerde aksine düzenlemelerine yer verilmiş olabilecektir. Ancak burada vurgulamaya çalıştığımız husus, tarafların haklarını sözleşme ve mevzuat zemininde korumaya yönelik tedbirleri almalarının önemli olduğudur.

Herhangi bir sorumsuzluk/zarar iddiası (claim) ile karşılaşılması durumunda itirazları içeren bir karşı ihtarname ile ilgili tarafın pozisyonunu önceden belirlemesi, gelecekte meydana gelebilecek bir uyuşmazlıkta önem arz edecektir.