Kuramsal olarak iki veya daha fazla taraf arasında hak ve yükümlülük tesis edilen ve ilgili tarafların rızasıyla dâhil oldukları mecralara en temel anlatımla “sözleşme” adı verilir. Belirli istisnalar dışında sözleşmeye taraf olan kişiler, tayin edilen yükümlülükleri ifa etme taahhüdü verir.
Ancak bazı durumlarda tasarlanan yükümlülüklerin ifası için gerekli olan şartların mevcut olmaması, belirsizliklerin mevcudiyeti veya sözleşme ile gerçekleştirilmesi planlanan işlerin yerine getirilmesi sürecinde engellerin ya da geçici imkânsızlıkların olması durumunda tarafların aktif bir sözleşme yapmalarından ziyade, engellerin veya belirsizliklerin ortadan kalkması sonrası sözleşme yapmak üzere “önsözleşme” yapmaları da mümkündür.
Bir kimse başka bir kişiyle yaptığı bir sözleşmede, ileride o kişiyle veya bir üçüncü kişi ile belirlenen bir sözleşmeyi yapmayı taahhüt ederse, bu taahhüdün yer aldığı sözleşmeye, önsözleşme veya sözleşme yapma vaadi denilir. Böyle bir taahhütte bulunan kimse taahhüdü gereğince asıl sözleşmeyi yapmakla yükümlüdür.
Türk Borçlar Kanunu’nun 29. Maddesi “önsözleşme” kurumunu düzenlemektedir. Buna göre, “Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır.” Önsözleşme, niteliği itibariyle bir borç sözleşmesidir.
Bilindiği üzere elektrik piyasası mevzuatı uyarınca önlisans sahibi şirketlerin payları devredilemez veya devir sonucunu doğuracak işlemler icra edilemez. Üretim lisansının devri veya lisans sahibi şirketin paylarının devri ise EPDK’nın izni ile gerçekleştirilebilir. O halde burada karşımıza çıkan hakikat, önlisans sahibi şirketin payının devri sürecinde kanuni bir engelin var olduğu; lisans sahibi bir şirketin payının veya lisansının devri işleminde de bir belirsizliğin mevcut olduğudur.
Elektrik piyasasında uzun zamandır uygulanmakta olan YEK Destekleme Mekanizması, pek çok tesisin kuruluş ve işletme aşamalarındaki finansman modellerinin çekirdeğini oluşturmakta; proje finansmanları, ticari finansmanlar veya sair ekonomik modellemeler YEK Destekleme Mekanizması merkez alınarak tasarlanmaktadır.
Bilindiği üzere Cumhurbaşkanı Kararı ile YEK Destekleme Mekanizması destek süresi 30/6/2021 tarihine uzatılmıştır. Bu durumda ise elektrik piyasasındaki aktörlerin dikkati, önlisans sahibi şirketlerin üzerine çevrilmiştir. Doğal olarak akla gelen soru ise, “önlisans sahibi şirketlerin paylarının gelecekte devralınmasına yönelik ne gibi adımların atılabileceği” hususudur.
Önlisans sahibi bir şirketin paylarının devri taahhüdüne yönelik tanzim edilebilecek önsözleşme sürecinde dikkat edilmesi gereken belli başlı konular aşağıda ifade edilmektedir:
- Önsözleşme ile “bir sözleşme yapma” taahhüdü verildiğinden dolayı, önsözleşmenin ekine taraflarca ileride akdedilecek sözleşmenin bir taslağı konulmalıdır. Aksi takdirde esas sözleşmenin içeriğine ya da fer’i unsurlarına ilişkin sorunların çıkması muhtemel olacaktır.
- Limited şirket pay devir sözleşmelerinin geçerlik şekli noterlik nezdinde yapılmalarına bağlıdır. Anonim şirket pay devir sözleşmelerinde ise söz konusu şekil şartı bulunmamaktadır. Bu sebeple, limited şirketlerin paylarının devrine yönelik yapılacak önsözleşmeler de noterlik şekil şartına bağlı olacak iken, anonim şirketlerde bu zorunluluk bulunmamaktadır.
- Önlisans şartlarının zamanında tamamlanıp tamamlanamayacağı belirsizlik arz edebilir. Zira orman izinleri, imar izinler, ÇED için gerekli onaylar, araziye ilişkin alınması gereken izin ile sair ruhsat, izin ve onaylar, bünyelerinde çeşitli riskleri ihtiva etmektedir. Söz konusu izin ve ruhsatlar ilgili kurum ve kişilerden zamanında elde edilemeyebilir veya bunların elde edilmesinde gelecekte imkânsızlıklar meydana gelebilir. Bu ihtimallere binaen önsözleşmenin tasarlanması önem arz etmektedir.
- Önlisans şartlarının tam ve zamanında yerine getirildiği ihtimalde dahi lisansın devri için EPDK’nın izni gerekmektedir. Söz konusu iznin verilip verilmeyeceği de –doğal olarak– gelecekteki bir belirsizlik olarak zuhur ettiğinden dolayı tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde dikkate alınması gereken etkenler arasında yer almaktadır.
- Payları devralmak isteyen şirket, genellikle önlisans sahibi şirketin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerin hızlıca tamamlanmasını arzu etmekte; bu sebeple izin ve ruhsatların toplanması sürecine dâhil olmak istemektedir. Bu sebeple uygulamada önlisans sahibi şirket, payları devralacak şirkete vekâletname vermek suretiyle izin ve ruhsatların toplanmasını sağlamaktadır. Zira ekseriyetle payları devralacak şirket finansman açısından ve bürokratik alanlarda güçlü olduğu için kendisi inisiyatif almak istemekte ve süreci yönetmektedir.
- “Önsözleşme” ve “sözleşme” kavramları nisbidir. Diğer bir deyişle taraflar arasında bağlayıcı olup kural olarak 3. kişilere karşı ileri sürülemezler. Payları devralacak şirket, önlisans gereklilikleri tamamlandıktan sonra payların devredilmemesi riski ile karşılaşabilmektedir. Bu durumun önüne geçmek için önlisans sahibi şirketin ilmühaber ihraç etmesi ve “önsözlşeme” aşamasında tarihsiz ciro ile devralacak şirkete teslim edilmesi değerlendirilebilir.
- Belirsizlik ve risk içeren önsözleşmeler kapsamında tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin güvenceye alınması noktasında teminat mektubu, garanti sözleşmesi, kefalet sözleşmesi, çek, bono ve sair enstrümanlar kullanılabilir. Çeklerin karşılıksız çıkması halinde mevzuat hapis cezası öngördüğü için çeklerin kullanımı caydırıcı ve etkili olmaktadır. Bono (senet) kullanımında ise bonoya önsözleşme içinde atıf yapılıp yapılmaması veya bunun teminat amacıyla verilip verilmediğinin belirtilmesi, senedin icra takibine konu edilmesinde farklı ihtimalleri gündeme getirebileceği için bu yöndeki teminatlandırma mekanizmasının muhakkak bir hukukçu tarafından koordine edilmesi gerekmektedir.
- Önlisans sahibi şirketler ekseriyetle proje şirketi (SPV – Special Purpose Vehicle) olduklarından dolayı finansal ya da teminat yükümlülüklerinin mutlaka hissedar veya ana şirketler açısından da bağlayıcı olmasına önem verilmelidir.
